Tradicionalmente, o acesso à Justiça se caracterizou por ser individual, ou seja, exercido por uma só pessoa e visando resguardar um direito pertencente a essa mesma pessoa. Apenas de maneira excepcional admitia-se a postulação de direito alheio em nome próprio.

Esse individualismo exacerbado é uma tendência surgida no século XIX, como reação à interferência do Estado na vida dos particulares, e influenciou fortemente o Código de Processo Civil Brasileiro de 1972. O próprio apego à forma, tão condenado pelos críticos modernos, surgiu à princípio como uma espécie de proteção do indivíduo em face do poder estatal exercido de maneira inconsequente.

Naquele dado momento histórico, a existência de um processo formal, seguro, calcado na valorização do indivíduo em detrimento do Estado, era essencial para consolidar a conquista das liberdades individuais e dos direitos subjetivos públicos, então recente.

No século XXI, o perfil da sociedade mudou, porém. Vivemos o que se chama de cultura de massas, consequência da própria estruturação econômica global moderna, orientada pelo consumo, e da superpopulação mundial concentrada nas urbes.

Assim, o direito se moldou para dar conta de tutelar os direitos das massas. Para levar esses interesses a juízo, surgiram as ações de natureza coletiva. Nesse tipo de ações, protege-se os interesses de um grupo determinado ou indeterminado de indivíduos. São exemplos a ação popular, o mandado de segurança coletivo e a ação civil pública.

A ação civil pública é o instrumento de tutela coletiva por excelência. Surgiu formalmente com a Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, com o intuito de responsabilizar civilmente danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a outros interesses difusos e coletivos.

Foi consagrada na Constituição da República de 1988 e figura em diversos diplomas legais, que passaram a prever esse mecanismo para defesa de certos direitos difusos, tais como os das pessoas portadoras de deficiência (Lei 7.853/89), da crianças e dos adolescentes (Lei 8.069/90); dos consumidores, com o Código do Consumidor (Lei 8.078/90); e da probidade administrativa e patrimônio público (Lei 8.429/92).

Pode-se dizer que essas leis compõem um micro-sistema de proteção dos interesses difusos e coletivos, também chamados de transindividuais ou ainda metaindividuais, por transcenderem o indivíduo e se destinarem ao coletivo.

Amparam, portanto, praticamente todos os problemas de nossa sociedade, como bem elenca o Manual de Tutela Coletiva do Ministério Público Federal^[1]: inexecução de políticas públicas por ineficiência ou desvio dos recursos a elas destinados (programa de saúde de família, p. ex.), deficiências estruturais do Sistema Único de Saúde, riscos à saúde das pessoas em razão das inovações tecnológicas e liberações de remédios pela Anvisa (na área de saúde); irregularidades nos vestibulares ou nos cursos superiores, muitos deles abertos sem a mínima condição de funcionamento (educação); aumentos abusivos nas tarifas de serviços públicos autorizados pelas agências reguladoras; contratos habitacionais permeados de cláusulas abusivas (consumidor); ameaças ou lesões ao meio ambiente ocasionadas pelo avanço desordenado da fronteira agrícola (mormente soja), tais como assoreamento de rios ou desmatamento irregular de patrimônios nacionais como o Pantanal Mato-Grossense e a Mata Atlântica (meio ambiente); enriquecimento ilícito ou prejuízos ao erário decorrentes da má aplicação de recursos públicos (patrimônio público); desrespeito à cultura e aos direitos das minorias e das comunidades indígenas e quilombolas, tais como a dificuldade de verem reconhecidos e demarcados seus territórios ou a veiculação de programas televisivos que denigrem determinada cultura ou religião (índios e minorias).

É dessa forma que o sistema jurídico, de modo ainda incipiente, está se dirigindo rumo à efetividade e aperfeiçoamento da tutela coletiva, como resposta à massificação dos conflitos, típica da modernidade.

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[1] Tutela coletiva : visão geral e atuação extrajudicial. Alexandre Amaral Gravronski. Brasília/DF, 2006. MPF-PFDC.

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O Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990) foi redigido com o objetivo de garantir o equilíbrio entre consumidores e fornecedores. Direitos e garantias são distribuídos através deste Código com a finalidade de propiciar a boa e harmônica relação de consumo.

Como muito bem sabemos, o poderio econômico e tecnológico pertencem aos fornecedores, tornando-os mais fortes na relação consumerista. Todavia, os consumidores caracterizam a parte mais vulnerável desta relação, pois diante das empresas o poder de argumentação e de reivindicação se torna exígua.

Além da edição do Código de Defesa do Consumidor, o Estado também tutela os consumidores dos abusos nas relações de consumo através da Lei de Precificação, Lei Federal nº 10.962/04. Esta lei dispõe sobre as condições de oferta e afixação de preços de bens e serviços para o consumidor.

No artigo 2º, da Lei de Precificação, são autorizadas as seguintes formas de afixação de preços em vendas a varejo para o consumidor:

“I – no comércio em geral, por meio de etiquetas ou similares afixados diretamente nos bens expostos à venda, e em vitrines, mediante divulgação do preço à vista em caracteres legíveis;
II – em auto-serviços, supermercados, hipermercados, mercearias ou estabelecimentos comerciais onde o consumidor tenha acesso direto ao produto, sem intervenção do comerciante, mediante a impressão ou afixação do preço do produto na embalagem, ou a afixação de código referencial, ou ainda, com a afixação de código de barras.

Parágrafo único. Nos casos de utilização de código referencial ou de barras, o comerciante deverá expor, de forma clara e legível, junto aos itens expostos, informação relativa ao preço à vista do produto, suas características e código.”

Caso não seja possível a afixação de preços de acordo com o exposto acima será permitido o uso de relações de preços dos produtos, bem como dos serviços oferecidos, de forma escrita, clara e acessível ao consumidor.

Os estabelecimentos que optarem por utilizar o código de barras para fixar os preços, deverão fornecer equipamentos de leitura ótica para que o consumidor possa consultar o preço do produto ou serviço. Vale ressaltar que os aparelhos de leitura ótica deverão estar localizados na área de vendas e de fácil acesso. Os fornecedores deverão disponibilizar croqui (esboço, aviso) da área de vendas, com informações claras e precisas da localização dos leitores óticos, inclusive a distância entre o croqui e o leitor ótico.

Se porventura, ocorrer divergência de preços para produtos iguais entre os sistemas de informação de preços utilizados pelo estabelecimento, o consumidor arcará com o menor preço. É bastante comum a confusão de preços; as etiquetas demonstram um preço e o caixa registra outro preço. Neste caso, o consumidor nunca deverá pagar o preço maior, pois é uma questão de segurança comercial. Já imaginaram se o consumidor tivesse que pagar o maior preço? Os estabelecimentos poderiam mudar ao seu prazer os preços em seus sistemas de caixa pesando onerosamente para o consumidor a compra do produto ou serviço. Seria instalado um caos comercial.

Em complemento à Lei de Precificação foi redigido o Decreto Federal n° 5.903/06 que dispõe sobre as práticas infracionais que atentam contra o direito básico do consumidor de obter informação adequada e clara sobre produtos e serviços.

O artigo 2º deste Decreto afirma que:

“Os preços de produtos e serviços deverão ser informados adequadamente, de modo a garantir ao consumidor a correção, clareza, precisão, ostensividade e legibilidade das informações prestadas.
§ 1^o Para efeito do disposto no caput deste artigo, considera-se:
I - correção, a informação verdadeira que não seja capaz de induzir o consumidor em erro;
II - clareza, a informação que pode ser entendida de imediato e com facilidade pelo consumidor, sem abreviaturas que dificultem a sua compreensão, e sem a necessidade de qualquer interpretação ou cálculo;
III - precisão, a informação que seja exata, definida e que esteja física ou visualmente ligada ao produto a que se refere, sem nenhum embaraço físico ou visual interposto;
IV - ostensividade, a informação que seja de fácil percepção, dispensando qualquer esforço na sua assimilação; e
V - legibilidade, a informação que seja visível e indelével.”

Muitas vezes os estabelecimentos optam pela afixação do preço por aquelas etiquetas amarelas que ficam nas prateleiras sob o produto. Os consumidores precisam se esforçar para saber qual das etiquetas está relacionada ao produto desejado. De acordo com a legislação, estas etiquetas contendo o valor do produto não podem causar embaraço ao consumidor. Caso este seja levado a erro, poderá exigir o pagamento do valor referente à etiqueta que induziu ao preço equivocado.

Hoje, os consumidores possuem duas maneiras de adquirir os produtos: à vista e a prazo. Os fornecedores deverão informar o preço de produto ou serviço em seu valor total à vista. Caso seja permitido o consumidor efetuar o pagamento por crédito – financiamento ou parcelamento – deverão constar as seguintes informações: o valor total a ser pago com financiamento; o número, periodicidade e valor das prestações; os juros; e os eventuais acréscimos e encargos que incidirem sobre o valor do financiamento ou parcelamento.

Os preços dos produtos e serviços devem sempre ficar expostos e visíveis aos consumidores enquanto o estabelecimento estiver aberto ao público. Inclusive, quando o estabelecimento necessitar de montagem, rearranjo ou limpeza em horário de atendimento, deverá ser realizado sem prejudicar as informações dos preços de produtos ou serviços expostos à venda.

Outra questão bastante polêmica está relacionada às vitrines. O art. 5^o do Decreto afirma que na hipótese de afixação de preços de bens e serviços para o consumidor, em vitrines e no comércio em geral, a etiqueta ou similar (qualquer meio físico que esteja unido ao produto e gere efeitos visuais equivalentes aos da etiqueta) afixada diretamente no produto exposto à venda deverá ter sua face principal voltada ao consumidor, a fim de garantir a pronta visualização do preço, independentemente de solicitação do consumidor ou intervenção do comerciante. É terminantemente proibido forçar o consumidor a entrar no estabelecimento para ter ciência do preço de produtos expostos nas vitrines.

A lei obriga  restaurantes, bares, casas noturnas e similares a deixarem expostos na entrada e no exterior do estabelecimento a relação de preços. Como exemplo, os cardápios.

Este Decreta determina que são infrações ao direito básico do consumidor à informação inadequada e ofuscada sobre os diferentes produtos e serviços, sujeitando o infrator às penalidades previstas no Código de Defesa ao Consumidor, as seguintes condutas:

“I - utilizar letras cujo tamanho não seja uniforme ou dificulte a percepção da informação, considerada a distância normal de visualização do consumidor;
II - expor preços com as cores das letras e do fundo idêntico ou semelhante;
III - utilizar caracteres apagados, rasurados ou borrados;
IV - informar preços apenas em parcelas, obrigando o consumidor ao cálculo do total;
V - informar preços em moeda estrangeira, desacompanhados de sua conversão em moeda corrente nacional, em caracteres de igual ou superior destaque;
VI - utilizar referência que deixa dúvida quanto à identificação do item ao qual se refere;
VII - atribuir preços distintos para o mesmo item; e
VIII - expor informação redigida na vertical ou outro ângulo que dificulte a percepção.”

Caso algum estabelecimento venha a descumprir qualquer regra exposta pelo Código de Defesa do Consumidor, Lei de Precificação ou pelo Decreto, o consumidor deverá provocar o PROCON. Este é um órgão brasileiro de defesa do consumidor que presta informações sobre seus direitos, orienta em suas reclamações, e, age como fiscal das relações de consumo. Funciona como um órgão auxiliar do Poder Judiciário, buscando resolver previamente os conflitos entre o consumidor e o fornecedor.

Na seção Prisão e Liberdade I, falamos sobre a prisão decorrente de sentença penal condenatória. Agora, trataremos das demais modalidades de prisão, buscando responder a seguinte pergunta: em que outras hipóteses pode o cidadão ser preso?

A primeira delas ocorre quando uma pessoa é surpreendida praticando um crime. É a prisão em flagrante delito. Deve-se anotar que o flagrante se caracteriza não apenas no momento próprio da execução do crime, mas também quando o autor acaba de cometer a infração penal, ou é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração, ou quando é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração[1].

Quando uma pessoa, portanto, é encontrada em uma das situações narradas, qualquer do povo (sim, qualquer um de nós) poderá e a autoridade policial e seus agentes deverão dar-lhe voz de prisão. Observe-se que não é necessário mandado judicial para isso.

Uma vez recebida a voz de prisão, o autor do fato deverá ser levado à autoridade policial, a qual lavra o auto de prisão em flagrante, ouvindo o condutor (pessoa que conduziu o autor do delito à Polícia)  as testemunhas, se houverem, e o próprio conduzido.

Embora, logicamente, não requeira ordem judicial, a prisão em flagrante também passa por um controle jurisdicional, uma vez que o juiz será comunicado da prisão dentro em 24 horas, e deverá relaxá-la se for ilegal.

A segunda modalidade de prisão que iremos analisar é a prisão preventiva[2]. Essa prisão processual (ou seja, antes de a pessoa ser efetivamente condenada, também chamada de prisão sem pena) somente se dá mediante ordem judicial, a qual se baseará em fundamentos estritamente definidos em lei.

Neste passo, a lei admite a prisão preventiva apenas para casos de crimes dolosos (intencionais) e quando houver prova da existência do delito (materialidade) e indícios suficientes de autoria.

Além disso, é necessário que a prisão seja indispensável para garantir a ordem pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução criminal ou a aplicação da lei penal[3].

Como se vê, uma pessoa jamais pode ser presa sem motivo. A prisão preventiva somente se justifica quando há um risco para a sociedade na manutenção da liberdade do acusado, como por exemplo quando este busca destruir provas, coagir testemunhas, fugir do país, reiterar a prática criminosa etc.

Cuida-se de um provimento cautelar, dado que visa garantir a eficácia do próprio processo, e de medida excepcional, pois, como vimos, a regra é que a segregação de uma pessoa decorra de um título judicial que reconheça sua responsabilidade penal (sentença penal condenatória).

Em outra oportunidade, continuaremos a discorrer sobre as demais hipóteses em que nosso ordenamento jurídico admite a privação de liberdade do indivíduo.

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[1] Art. 301.  Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Art. 302.  Considera-se em flagrante delito quem:

I – está cometendo a infração penal;

II – acaba de cometê-la;

III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

[2] Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial.

[3] Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Com o recente e propalado caso da menina Isabella, a atenção coletiva voltou-se para uma instituição que, embora polêmica, permanece em voga na maior parte das legislações modernas: o Júri. Neste artigo, a proposta é abordar de maneira concisa os aspectos mais relevantes dessa forma de participação popular na Justiça, com enfoque no Brasil.

O Tribunal do Júri caracteriza-se por ser um órgão do Poder Judiciário, mas não apenas. Trata-se de um verdadeiro direito fundamental do indivíduo de ser julgado por seus próprios pares. Tanto é assim que a garantia vem prevista no art. 5, XXXVIII, da Constituição da República.

No Brasil, o Júri é composto por um Juiz de Direito e por vinte e um juízes leigos, escolhidos dentre as pessoas do povo, os chamados “jurados”, sendo que apenas sete compõem o Conselho de Sentença.

À Corte Popular cabe dar o veredito – do latim vere dictum, aquilo que é verdadeiramente dito -, ou seja decidir se houve crime ou não e se o acusado é responsável por esse crime. Em outras palavras, cabe aos jurados condenar ou absolver. Ao magistrado incumbe a tarefa de prolatar a sentença em conformidade com o veredito e fazer a dosimetria da pena, no caso de condenação.

Uma das principais características do Júri da maneira como o adotamos é a soberania dos vereditos: os juízes leigos têm o poder de julgar de acordo com sua íntima convicção, sem necessidade de fundamentar sua decisão, além de que a sentença prolatada pelo Júri pode ser modificada apenas em hipóteses muito restritas.

É de se ver que o legislador constituinte privilegiou as decisões emanadas do Tribunal Popular, por serem elas a expressão mais legítima do anseio do povo no tratamento dos crimes mais graves, mais ofensivos à sociedade. Daí o motivo pelo qual o Júri é uma instituição essencialmente democrática, sendo a democracia, na concepção de Abraham Lincoln, o governo do povo para o povo.

A competência do Tribunal do Júri, no Brasil, não é tão abrangente como em outros países, à exemplo dos Estados Unidos. Aqui, apenas os crimes dolosos contra a vida são levados a Júri. Não existe Júri civil, como se vê em diversos filmes norte-americanos.

Neste passo, estão sujeitos a julgamento pelo Júri os seguintes crimes: homicídio doloso, simples, privilegiado ou qualificado (art. 121, Código Penal); induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (art. 122, CP); infanticídio (art. 123, CP) e aborto, em todas as suas modalidades (arts. 124 a 128, CP).

Veja-se quão delicada e importante é a missão colocada nas mãos dos cidadãos-juízes. É por isso que o serviço de Júri é obrigatório, importando na perda dos direitos políticos a recusa motivada por convicção religiosa, filosófica ou política.

São requisitos de aptidão para ser jurado: possuir mais de 21 anos, ser pessoa de notória idoneidade, ser alfabetizado e possuir saúde física e mental para a função.

Estão dispensados da função os maiores de 60 anos, os agentes políticos (Presidente, Governadores etc), funcionários da Justiça em geral, autoridades policiais e de segurança pública, militares ativos, mulheres que, em virtude ocupações domésticas, não possam exercer o serviço de Júri, os que já tenham exercido a função de jurado dentro de um ano, os médicos, ministros de confissões religiosas, farmacêuticos e parteiras.

A título de curiosidade: estudos revelam que as mulheres tendem a ser mais influenciadas pela postura dos réus na audiência em plenário, tais como choro, sinais de arrependimento e auto-piedade. É fato que, por fatores completamente alheios às provas científicas do processo, os desfechos dos Júris são imprevisíveis e muitas vezes contrários à razão. O apelo às emoções tem seu peso, tanto quanto o conjunto de evidências.

Tecidas essas considerações, levamos os leitores à seguinte reflexão: o que é melhor, um julgamento apenas técnico ou aquele que resulta do imperscrutável coração do povo?

Muitas vezes ouvimos a expressão “mandado de segurança”, ou então, “vou entrar com um mandado de segurança contra tal pessoa”. Mas o que é exatamente isso e para que serve?

Antes de tudo, devemos saber que não basta que existam direitos, é necessário também que existam meios de assegurá-los. É por isso que todo cidadão conta com o direito subjetivo de ação, ou seja, de provocar o Poder Judiciário a fim de resguardar aquilo que lhe é legítimo.

O mandado de segurança nada mais é do que uma ação, ou um tipo específico de ação, que serve para impedir ou cessar evidente lesão a direito, quando esta lesão parte de uma autoridade pública. Em outras palavras, é o instrumento que combate atos abusivos e ilegais do próprio Estado.

Essa ação é prevista na Constituição da República, no rol dos direitos e garantias fundamentais, e é também chamada de “remédio heróico”, tamanha sua importância. Vejamos o que diz o texto constitucional:

“Art. 5º. LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas-corpus” ou “habeas-data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”

O mandado de segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, essa é a primeira constatação feita a partir da leitura do dispositivo. Mas o que isso significa?

Direito líquido e certo é aquele que pode ser provado de plano, ou seja, que não suscita dúvidas. Quando se ingressa com um ação de mandado de segurança, deve-se levar a juízo toda a documentação capaz de provar os fatos que estão sendo alegados. Isto porque o rito seguido por essa ação não admite produção de provas, as quais devem ser pré-constituídas.

Por exemplo, se uma pessoa se insurge contra uma desclassificação em concurso público, ao entrar com a ação, deverá trazer os documentos que comprovem sua inscrição e eliminação do certame. Não será possível inquirir testemunhas ou produzir qualquer outra diligência, em juízo, para provar o que alega o impetrante (aquele que entrou com o mandado de segurança). Não há discussão de fatos.

O segundo requisito do mandado de segurança é que o direito que se pretende tutelar através dele não pode ser amparado por “habeas-corpus” ou “habeas-data”. “Habeas-corpus” e “habeas-data” são outros tipos de ação que visam a proteger a liberdade e a informação, respectivamente. Assim, quando são esses os direitos em questão, não há que se utilizar mandado de segurança.

Seguindo, temos que o mandado de segurança tem por objetivo combater ilegalidades e abuso de poder cometidos por autoridades. Não se excluem as omissões. Quando, por exemplo, o Poder Público se abstém de fornecer certidões a que está obrigado, é cabível o mandado de segurança.

A questão mais tortuosa, todavia, reside no conceito de autoridade pública. Podemos utilizar o mandado de segurança contra qualquer agente estatal? E contra os particulares?

Atualmente, é pacífico que o mandado de segurança se dirige contra todo agente público que detém poder de decisão e é titular de uma esfera de competência. Em outras palavras, a autoridade coatora a ser acionada é aquela que tem poder para fazer cessar ou impedir que a lesão aconteça.

Assim, governadores, prefeitos, secretários, juízes, todos são representantes do Estado e podem ser desafiados pela ação mandamental.

Mas além dos próprios agentes públicos, também pode-se utilizar mandado de segurança para combater atos de particulares, quando estes estão exercendo um função pública. É o exemplo das universidade particulares. Apesar de serem pessoas jurídicas de direito privado, por exercerem uma atividade essencialmente pública (o ensino), seus dirigentes também podem figurar no pólo passivo de um mandado de segurança.

Estas são apenas algumas considerações sobre este instrumento tão essencial à vida de um Estado Democrático de Direito. Afinal, não raro, o Estado é o vilão.

Outra significativa alteração trazida pela Lei nº 12.015/2009 ao Código Penal está relacionada às ações cabíveis nos crimes contra a liberdade sexual, portanto, é uma mudança técnico-processual. Esta alteração atinge o tipo de ação que deverá ser processada para a culminância da punição do sujeito ativo dos crimes contra a liberdade sexual.

No processo penal temos, basicamente, a ação penal privada, a ação penal pública condicionada à representação e a ação penal pública incondicionada.

A ação penal privada, ensina o doutrinador Guilherme de Souza Nucci, “é a transferência do direito de acusar do Estado para o particular, pois o interesse na existência do processo e, consequentemente da punição, é eminentemente privado. Note-se que não é transferido o direito de punir, mas tão-somente o direito de agir.”

O Ministério Público é o órgão estatal que age em defesa da sociedade. No caso da ação penal privada a vítima é quem possui o direito de acusar em juízo o agente do crime. É ela a responsável pelo inicio do processo, bem como a continuação da persecução penal. Logo, o Ministério Público disponibiliza o agir ao sujeito passivo do crime.

Há prazo estipulado por lei para que a vítima processe o individuo criminoso, qual seja, seis meses contados da data em que tomou conhecimento de quem é o autor do ilícito. Esse prazo é decadencial, isso significa que passados os seis meses a vitima não terá mais o direito de processar o autor da infração. Caso ocorra o processo, a punibilidade será extinta.

A ação penal pública condicionada à representação é aquela que a vitima precisa de alguma maneira manifestar a vontade de agir para o Estado, que por meio do Ministério Público, processará o suposto criminoso. Esta manifestação pode ser oral ou escrita. Estas formas de manifestação tem o objetivo de facilitar à vitima a exposição de sua vontade, afinal, a representação é uma “condição de procedibilidade”[1] atrelada à futura denúncia do Estado para o Poder Judiciário. A partir do momento da representação, o Estado é quem dará prosseguimento ao processo, não podendo desistir ou se omitir da ação. As mesmas regras do prazo da ação penal privada se aplicam à ação penal pública condicionada à representação.

Por último, a ação penal pública incondicionada. O Ministério Público é o titular desta ação, não dependendo de nenhum aval do sujeito passivo para processar o agente ativo. Simplesmente, predomina o direito do Estado de punir aqueles que transgrediram normas penais. Não se leva em consideração qualquer vontade da vitima, pois ocorrerá a ação independentemente do seu querer.

O antigo artigo 225, do Código Penal, estabelecia a ação penal privada como regra para os crimes contra a liberdade sexual. O Estado entregava à vitima a liberdade de processar o sujeito ativo, com fulcro no Principio da Disponibilidade. A vitima deveria analisar se estava disposta a sofrer mais um desgaste físico-emocional por consequência da própria ação penal.

Todavia, existiam situações que configuravam exceções à ação penal privada, quais sejam, se o delito era cometido com abuso do poder familiar, se a vitima ou os pais não podiam arcar com as despesas processuais, crimes sexuais com resultado lesões corporais graves ou morte. Nestes casos, o princípio que regia a ação era o da Indisponibilidade, pois a se caracterizava a ação penal pública.

Nas exceções acima mencionadas se o delito era cometido com abuso do poder familiar a ação era pública incondicionada; se a vitima ou os pais não podiam arcar com as despesas processuais a ação era pública condicionada à representação; crimes sexuais com resultado lesões corporais graves ou morte ação penal pública incondicionada.

Com a nova lei, a ação cabível nos crimes contra a liberdade sexual é, em regra, a ação penal pública condicionada à representação. Há a necessidade de prévia provocação do interessado ao Estado para o inicio do processo.

Há três situações que a ação será pública incondicionada, quais sejam, estupro de vulnerável (estudado no texto Crimes Contra a Liberdade Sexual: Mudanças do Código Penal – I), vítima menor de 18 anos e maior de 14 anos, e, conforme súmula 608 do Supremo Tribunal Federal, quando há violência real (violência sobre o corpo da vitima). A ação penal pública incondicionada não exige nenhuma atitude do ofendido, e, o Estado possui a legitimidade para processar o suposto criminoso.

Há uma grande discussão quanto as alterações das ações penais cabíveis nos crimes contra a liberdade sexual. Antes da mudança do Código Penal se respeitava a vontade da vítima em dar prosseguimento à investigação e processamento da ação, pois a ação era, em regra, privada. O Princípio da Disponibilidade era sobreposto ao interesse de punir do Estado, uma vez que o crime contra a liberdade sexual é demasiadamente agressivo. Sabe-se que o abalo psicológico das vitimas destes crimes são profundos e duradouros. Portanto, havia, de certa maneira, uma humanização da ação penal, respeitando o limite físico e emocional de cada vítima. Hoje, com as novas regras o que prevalece é o Princípio da Indisponibilidade, mesmo sendo a ação condicionada à representação da vítima. O Estado conduzirá a ação de forma a punir o agente ativo do crime, não dando à vitima o poder de decisão em continuar ou não com a ação. Esta punição é direito e dever do Estado para que a segurança jurídica e social sejam ressaltadas sobre os atos criminosos.

Parafraseando Rui Barbosa, “não há nada mais relevante para a vida social que a formação do sentimento da justiça.” As vítimas de crimes contra a liberdade sexual, devido ao trauma sofrido, muitas vezes não querem se desgastar mais relembrando o ocorrido durante todo o processo penal. Em contrapartida, o Estado não pode permitir que criminosos não sejam punidos pelos seus atos, e, submeter a sociedade a uma futura e possível reincidência do crime. É uma situação bastante delicada a ação nos crimes sexuais, porém, o sentimento de justiça deve estar em harmonia com o querer social e o dever estatal.

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“Não há nada mais relevante para a vida social que a formação do sentimento da justiça.”

Rui Barbosa

O doutrinador Guilherme de Souza Nucci ensina que a Política Criminal “trata-se de uma postura crítica permanente do sistema penal, tanto no campo das normas em abstrato, quando no contexto da aplicação das leis aos casos concretos, implicando, em suma, na postura do Estado no combate à criminalidade.”

O Direito é uma ciência em constante evolução. Os conceitos formados hoje, podem não ser os mesmos amanhã. É essa dinâmica que responde aos fenômenos sociais.

No dia 07 de agosto deste ano, a Lei Ordinária Federal nº 12.015 trouxe inúmeras mudanças no nosso Código Penal no que tange aos crimes contra a liberdade sexual.

A mídia tantas vezes explicou à sociedade a diferença dos crimes de estupro, de atentado violento ao pudor, violência presumida, e, quais as ações que cabem em crimes contra a liberdade sexual. Tudo isso está alterado pela nova lei. É de suma importância se familiarizar com os novos conceitos e traçar uma análise crítica às mudanças que estamos suportando.

A primeira mudança é apenas formal. Antes da aprovação da Lei nº 12.015, o Título VI possuía a seguinte denominação: Dos Crimes Contra os Costumes. Após a nova lei o título passou a se chamar: Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual. Mudanças significativas foram trazidas pela nova lei, as quais passaremos a discorrer.

O antigo artigo 213 do Código Penal trazia a seguinte redação:

“Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça.”
Pena: reclusão de 06 a 10 anos

Conforme esta redação o sujeito ativo (quem pratica o crime) era o homem. O sujeito passivo (quem sofre o crime) era a mulher. Não havia possibilidade alguma de um homem ser estuprado, pois o crime de estupro traduzia em constranger (forçar, coagir) mulher à conjunção carnal (cópula entre pênis e vagina) por meio da violência ou grave ameaça. Era necessária a introdução do pênis na vagina, mesmo que incompleta, para se consumar o crime de estupro.

O conteúdo do artigo 214 do Código Penal estabelecia o crime de atentado violento ao pudor, assim descrito:

“Constranger alguém, mediante violenta ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal.”
Pena: reclusão de 06 a 10 anos

De acordo com este dispositivo qualquer pessoa era sujeito ativo e passivo do crime de atentado violento ao pudor. Este crime possuía a conduta de constranger (forçar, coagir) qualquer pessoa a praticar (conduta comissiva, positiva – fazer) ato libidinoso (qualquer contato que satisfaça o prazer sexual, como por exemplo, sexo oral, sexo anal, beijo) diverso da conjunção carnal (conduta própria do estupro).

A mulher podia praticar o crime de atentado violento ao pudor contra homem ou contra outra mulher, e o homem podia praticar o crime de atentado violento ao pudor contra outro homem ou contra mulher.

Com o advento da Lei nº 12.015/2009, o crime de atentado violento ao pudor deixou de existir. A nova redação traz a junção do crime de estupro com o atentado violento ao pudor, e, todas as atitudes supra descritas passam a ser unicamente crime de estupro. A nova redação possui o Código Mexicano como inspiração. Vejamos a redação mexicana e a nova redação brasileira:

Artículo 265. Al que por medio de la violencia física o moral realice cópula con persona de cualquier sexo, se le impondrá prisión de ocho a catorce años.
Para los efectos de este artículo, se entiende por cópula, la introducción del miembro viril en el cuerpo de la víctima por vía vaginal, anal u oral, independientemente de su sexo.

Se considerará también como violación y se sancionará con prisión de ocho a catorce años, al que introduzca por vía vaginal o anal cualquier elemento o instrumento distinto al miembro viril, por medio de la violencia física o moral, sea cual fuere el sexo del ofendido

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2o Se da conduta resulta morte:
Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Hoje, se alguém praticar conjunção carnal, sexo oral, sexo anal, beijo lascivo ou qualquer ato que fira a liberdade sexual de uma pessoa, seja homem ou mulher, estará consumando o crime de estupro.

Vale ressaltar que o artigo 214 do Código Penal foi revogado, porém, não houve o fenômeno de “abilitio criminis”, ou seja, quando uma lei deixa de considerar crime determinado ato. O ato descrito anteriormente como atentado violento ao pudor foi incorporado ao crime de estupro, portanto, o que era proibido ainda continua proibido.

A grande crítica traçada nesta mudança está nas penas. Antes, um homem que praticava o crime de estupro e de atentado violento ao pudor contra uma mulher poderia ser punido com 12 anos de prisão no mínimo, pois a pena mínima do crime de estupro era de 06 anos e a do atentado violento ao pudor também era de 06 anos; somavam-se as penas, pois eram crimes diferentes. Hoje, na mesma situação acima descrita, o sujeito ativo poderá ter a pena mínima de 06 anos apenas, pois é crime único. Claro que o juiz ao fazer a dosimetria da pena levará em consideração a gravidade do crime praticado, porém, ocorreu um abrandamento na aplicação da pena.

Outra sensível mudança é a criação do artigo 217-A, estupro de vulnerável.

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 2o (VETADO)
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4o Se da conduta resulta morte:
Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

No Código Penal havia o artigo 224, presunção de violência. Este artigo previa a violência sexual quando a vítima era menor de 14 anos, alienada ou débil mental (quando o agente conhecia a circunstância), ou, quando a vítima não estava incapacitada de oferecer qualquer resistência. O artigo 224 foi revogado, o que trouxe um desfecho às discussões doutrinárias quanto a sua constitucionalidade, pois afirmavam ser este artigo incondizente com nosso Estado Democrático de Direito.
O texto legal do novo artigo é mais plausível aos nossos valores democráticos, pois a presunção de violência possui uma denotação carregada de subjetivismo. O texto do novo artigo 217-A traduz uma conduta positiva descritiva, tornando o enunciado encorpado de alguns princípios gerais do direito penal, quais sejam, princípio da legalidade e da anterioridade.[1]

É de suma importância ressaltar que não importa se o menor de 14 anos, pessoa enferma ou deficiente mental (parágrafo primeiro do novo artigo) consentiram ao realizar o ato, o crime de estupro vulnerável já está consumado quando se pratica qualquer ato com esses sujeitos passivos.

Para finalizar a primeira parte da discussão sobre as principais mudanças trazidas ao nosso Código Penal pela Lei nº 12.015, não podemos deixar de abordar a alteração na Lei de Crimes Hediondos.

A Lei de Crimes Hediondos tem a finalidade de elencar os crimes considerados de maior gravidade social. O individuo que pratica os crimes ditos hediondos possuem menos benefícios, conforme previsão expressa da Constituição Federal. Assim dispõe o artigo 5º, inciso XLIII:

“A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.

A Lei nº 12.015 alterou os incisos V e VI, do artigo 1º da Lei de Crimes Hediondos. Antes, o inciso V tratava do antigo estupro; agora, trata da nova conduta descrita no crime de estupro. Atualmente, o inciso VI traz o crime de estupro de vulnerável; anteriormente, crime de atentado violento ao pudor.

As mudanças trazidas pelas leis são inevitáveis, pois a nossa sociedade está sempre em transformação. O que não podemos suportar é a modificação para abrandar as punições, como acima discorrido. A sensação de impunidade aumenta na mesma proporção que a criminalidade cresce. O direito deve organizar nosso cotidiano e não torna-lo cada vez mais confuso e vulnerável ao desprezo das pessoas para com a lei.

______________________________

[1] Princípio da Legalidade: não há crime nem pena sem expressa previsão legal.
Princípio da Anterioridade: não há crime nem pena sem anterior previsão legal.
(Guilherme de Souza Nucci)

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Por que temos a sensação de que, em nosso país, há impunidade? Existem muitas respostas para essa pergunta, mas nos cingiremos a uma delas: o fato de que, atualmente, a liberdade é regra e a prisão exceção.

Todas as nossas leis penais e processuais penais partem dessa premissa. A constrição da liberdade somente tem lugar quando há grave violação ao pacto social, por ser medida extrema e demasiadamente aflitiva.

Mas nem sempre foi assim. A História é pródiga em nos mostrar como o valor liberdade, tão eclipsado em determinados períodos, cresceu e foi, aos poucos, reconhecido como inerente à condição humana, tendo ampliado seus vetores para outras direções e deixado de ser protegido apenas quanto ao aspecto da liberdade de ir e vir.

Com efeito, é por uma razão de ordem existencial – o ideal do homem livre – e não jurídica, que nossas leis primam pela utilização da prisão como último recurso. Assim, apenas em modalidades estritamente previstas em lei, o Estado, e somente o Estado, pode impor a pena das penas: o cárcere.

Beccaria chegou a afirmar que “um roubo praticado sem uso de violência apenas deveria ser punido com uma pena em dinheiro. É justo que aquele que rouba o bem de outrem seja despojado do seu.” Mas reconheceu a dificuldade da medida: “Contudo, se o roubo é comumente o crime da miséria e da aflição, se esse crime apenas é praticado por essa classe de homens infelizes, para os quais o direito de propriedade (direito terrível e talvez desnecessário) apenas deixou a vida como único bem, as penas em dinheiro contribuirão tão-somente para aumentar os roubos, fazendo crescer o número de mendigos, tirando o pão a uma família inocente para dá-lo a um rico talvez criminoso.”

O nosso legislador, por uma questão de política criminal certamente não inspirada em Beccaria, apenou o crime de roubo com a privação de liberdade. Mas para que uma pessoa seja presa por isso, deverá ser, antes de tudo, submetida a um devido processo legal.

Trata-se da prisão decorrente de sentença penal condenatória. Esta modalidade de prisão é factível quando, após um processo regular e válido, com ampla defesa e contraditório, a autoridade judicial, devidamente investida em seu cargo, condena um indivíduo por um crime cuja pena cominada seja privativa de liberdade.

Ainda assim, a efetiva prisão somente será possível quando o processo transitar em julgado, ou seja, quando não couber mais recurso da decisão. Isso porque, em nosso País, seguindo a esteira processualista mais moderna, não há necessidade de recolhimento ao cárcere para apelar, em virtude do princípio constitucional da presunção da inocência.

Uma vez decretada a procedência da acusação, ou seja, tendo o Estado reconhecido a justa causa para a pretensão punitiva através de uma sentença condenatória, dá-se início ao cumprimento da pena, com seus diferentes regimes.

Em suma, esta é a prisão que se justifica pelo cometimento de um crime, cuja autoria e materialidade restaram devidamente comprovadas por meio de um processo judicial justo. Em outras ocasiões, cuidaremos das demais modalidades de prisão.

As organizações criminosas são mais conhecidas como “a máfia”. Apenas mencionar esse nome faz nossa imaginação evocar imagens de italianos usando ternos listrados, chapéus grandes e fumando charuto. Mas deixemos os estereótipos hollywoodianos de lado e prestemos atenção a esse curioso fenômeno, mais presente do que imaginamos, sob a luz do direito e da realidade atual.

O artigo 288 do Código Penal prevê o crime de formação de quadrilha, nos seguintes termos:

“Art. 288 – Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:

Pena – reclusão, de um a três anos.

Parágrafo único – A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado.”

Assim, uma associação estável e permanente de 4 ou mais pessoas, voltada para a prática de crimes com unidade de desígnios (ou seja, agindo para o mesmo propósito), é uma quadrilha. Não é necessário nem mesmo que o grupo chegue a praticar os crimes que pretendia, basta que se associe para isso.

A organização criminosa é uma quadrilha qualificada por características especiais. Além dos elementos acima, estão presentes também: uma estrutura complexa e bem definida, sofisticação, especialização e divisão de tarefas.

Dessa forma, toda organização criminosa é uma quadrilha, mas nem toda quadrilha é uma organização criminosa.

O jurista Luiz Flávio Gomes, em esboço a um projeto de lei, conceituou a organização criminosa como sendo a organização que possui pelo menos três das seguintes características: 1) hierarquia estrutural; 2) planejamento empresarial; 3) uso de meios tecnológicos avançados; 4) recrutamento de pessoas; 5) divisão funcional das atividades; 6) conexão estrutural ou funcional com o poder público; 7) oferta de prestações sociais; 8 ) divisão territorial das atividades ilícitas; 9) alto poder de intimidação; 10) alta capacitação para a prática de fraude; 11) conexão local, regional, nacional ou internacional com outra organização criminosa.

Vejamos um exemplo que alcançou notoriedade no Estado, para tentarmos identificar a presença desses elementos.

Em 2006 foi revelado um esquema gigantesco de venda de ambulâncias mediante fraude, envolvendo nada menos do que cerca de 60 parlamentares, entre deputados federais e senadores, bem como diversos servidores públicos federais, além de uma forte base empresarial.

Face à magnitude e complexidade do esquema, foram instaurados cerca de 70 inquéritos policiais, com interceptação de comunicações telefônicas e outras diligências que, ao final, eclodiram na conhecida “Operação Sanguessuga”.

Com ela, desbaratou-se uma elaborada organização criminosa, com agentes e colaboradores infiltrados em altos postos dos Poderes Executivo e Legislativo de todas as esferas da federação, que agia de forma a desviar recursos da União destinados à área da saúde, controlando todas as etapas, seja política ou burocrática, da obtenção, liberação e aplicação dessas verbas. Com uma tal estrutura, o grupo triunfou da drenagem de numerário público, ininterruptamente, durante os anos de 2000 a 2006.

Esse típico exemplo de organização criminosa funcionava da seguinte maneira: os deputados recebiam propina para repassar recursos federais para prefeitos também corruptos, que então compravam ambulâncias de empresas ligadas ao esquema, fraudando as licitações, superfaturando os preços e não executando os convênios.

Com esse método, a quadrilha logrou fornecer mais de 1.000 (mil) unidades móveis de saúde, ao preço médio de R$ 110.000,00 (cento e dez mil reais), movimentando recursos federais da ordem de R$ 110.000.000,00 (cento e dez milhões de reais), apenas neste específico segmento das suas atividades.

Veja que está presente, nesta organização criminosa, boa parte das características elencadas acima. E, pelo exemplo, percebemos que a máfia assume formas variadas e não necessariamente pega em armas.

Mas nem por isso ceifa menos vidas. Os “sanguessugas” conseguiram, de forma indireta, prejudicar o acesso de incontáveis pessoas à saúde.

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“O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.” Eis uma visão romântica do que seria o casamento. E ela vem nada mais nada menos do que da lei. Na verdade, é o texto do art. 1511 do Código Civil de 2002.

É algo curioso que o casamento, ao lado das sucessões e do testamento, seja o instituto que mais foi regulamentado pelo legislador brasileiro. Isso quer dizer que estes acontecimentos da vida civil revestem-se de grande formalidade, existindo um grande número de artigos que ditam a maneira pela qual devem ser realizados.

O Código Civil de 2002, por exemplo, trata do casamento do artigo 1511 ao 1590. É um recorde. Mas, ao que parece, esta preocupação do legislador em regulamentar exaustivamente o instituto do matrimônio tornou-se quase vã em face da moderna organização da sociedade. Isso porque as famílias têm se constituído a despeito de qualquer formalidade.

É simplesmente um fato social: as pessoas passaram a viver como marido e mulher sem, no entanto, receber as bênçãos do direito, dispensando, assim, qualquer solenidade.

Como as leis são um reflexo da sociedade, eis que a Constituição da República de 1988 contemplou as famílias não matrimoniais, com as seguintes palavras:

“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 3º – Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”

Dessa maneira, nosso ordenamento jurídico passou a reconhecer e atribuir efeitos à união prolongada entre homem e mulher sem que tenha havido casamento.

Primeira a regulamentar a matéria, a Lei nº 8.971/94 dizia que, para que existisse a união estável, bastava a convivência dos companheiros por mais de 5 anos. Esta lei foi revogada, por ser absurda. Atualmente, não existe prazo para reconhecer-se a unidade familiar proveniente da união estável.

Com efeito, o Código Civil de 2002 prevê apenas que a convivência seja duradoura, pública e contínua. Em outras palavras, os companheiros devem viver como se fossem casados. Apenas não o são por ausência das formalidades inerentes ao casamento.

Isso quer dizer que um relacionamento afetivo qualquer não implica em união estável, como por exemplo o namoro. É fundamental que exista o ânimo de constituir família, ou seja, a vontade de estabelecer-se como um grupo familiar sólido e equilibrado. Isso é avaliado em cada caso.

Para sermos breves, os requisitos de existência da união estável são: convivência, coabitação, objetivo de constituir família, diversidade de sexos, notoriedade, estabilidade ou duração prolongada, continuidade, inexistência de impedimentos matrimoniais e relação monogâmica. Depreende-se, portanto, que uma relação de adultério jamais pode caracterizar união estável: é necessário que as pessoas sejam desimpedidas, assim como se fossem casar.

Mas qual a importância de sabermos se há ou não união estável? O principal motivo é que a união estável gera obrigações iguais às do casamento, pois a Constituição equiparou os dois institutos.

Os conviventes ou companheiros (assim chamados aqueles que vivem em união estável) têm os mesmos deveres de fidelidade, guarda e proteção dos filhos, assistência mútua, entre outros, que pertecem aos casados.

Mas a atenção principal gira em torno dos efeitos patrimoniais. Em relação a esse aspecto, vige atualmente o seguinte: os companheiros ou conviventes, se não dispuserem o contrário, são considerados como se tivessem casado no regime de separação parcial de bens.

Isso quer dizer que, em uma eventual separação, a partilha dos bens será de forma que cada um fique com o que tinha antes do casamento. O que tiver sido adquirido com esforço comum durante a constância da união estável divide-se igualmente entre os companheiros.

A dissolução da união estável também gerará direito de pensão para o companheiro que não tiver condições de se manter.

É por esta razão que muito se diz que “não casar gera mais obrigações do que casar”. A verdade é que alguns casais optam por casar no regime de separação total de bens, o que realmente gera menos obrigações do que têm os conviventes, pois no regime de separação total, os bens dos côngujes são absolutamente independentes: cada um leva do casamento aquilo que trouxe com seu esforço pessoal.

É importante ressaltar, por último, que os filhos têm sempre os mesmos direitos, sem qualquer distinção, independentemente de os pais serem casados ou não. O interesse das crianças tem absoluta prioridade.

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O termo “nepotismo” tem sua origem no latim nepos, que significa neto ou descendente. Esta palavra é utilizada para designar a contratação privilegiada para cargos comissionados de parentes de autoridades e de funcionários públicos.

Em agosto de 2008, o Supremo Tribunal Federal aprovou a súmula vinculante 13 que proíbe o nepotismo nos Três Poderes. O texto da súmula afirma:

“A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até 3º grau, inclusive da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou ainda de função gratificada da administração pública direta, indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”.

O Supremo Tribunal Federal também vedou o chamado nepotismo cruzado, ou seja, quando agentes públicos[1] contratam parentes uns do outros como troca de favores.

A prática do nepotismo está mais que enraizada na cultura brasileira. A primeira aparição do nepotismo no Brasil foi com Pero Vaz de Caminha, escrivão-mor das caravelas de Cabral. A carta enviada ao Rei Dom Manuel I, que contém a famosa frase “onde se plantando, tudo dá“, documenta no seu término o pedido de um emprego para o seu sobrinho. [2]

O abuso do poder é uma atividade explorada por tantos séculos no Brasil, que exterminá-la exigirá de nós muito suor. Quantos escândalos e denúncias já acompanhamos pela mídia de autoridades que empregam seus familiares mesmo depois da aprovação da súmula vinculante 13? A indignação é tamanha que muitas vezes nos leva ao caos de nossos pensamentos.

Os privilégios sempre cercaram os mais poderosos do nosso país. Alguns privilégios são de fato merecedores e garantidos pela nossa Constituição Federal. O problema é que os atos abusivos do poder se tornaram tão impunes que ninguém teme ninguém.

Nesta quinta-feira, 16, foi veiculada uma matéria sobre o Presidente do Conselho de Ética do Senado, Paulo Duque (PMDB-RJ), no portal Terra [3] , que deixou os internautas um tanto indignados.  Ao ser perguntado sobre as denuncias atribuídas ao senador José Sarney, Paulo Duque tentou apaziguar a discussão com as seguintes palavras: “Nepotismo existe desde que Brasil é Brasil. Pero Vaz de Caminha, lá no descobrimento, pediu emprego para o cunhado”.

Dolorida fica a vida do povo brasileiro ao saber que o Presidente do Conselho de Ética do Senado tem preferido uma postura de inércia perante a ilegalidade das atitudes de seus colegas senadores. O nepotismo está tão entrevado na cultura das nossas autoridades que nada vira escândalo em Brasília.

A prática do nepotismo tem trazido aos Três Poderes uma atmosfera de desprestígio, pois o curriculum dos contratados não é analisado, e sim a sua filiação! As pessoas que assumem cargos públicos devem ser profissionais aptos para exercer tal função. Vamos seguir o exemplo dos cargos preenchidos por concurso público. As pessoas que passam nos concursos têm uma história de estudos e dedicação. Não conseguiram este cargo por acaso, tiveram que provar que são capacitadas para exercer a profissão. Os cargos comissionados não exigem provas e títulos, mas devem ser preenchidos por cidadãos capazes de ajudar a Administração Pública caminhar.

O currilum deve valer muito mais que uma certidão de nascimento!

_______________________________

[1] Abrange todas as pessoas que de uma maneira ou de outra prestam um serviço público.

[2]http://oglobo.globo.com/pais/noblat/luciahippolito/post.asp?t=sobre_nepotismo&cod_Post=121647&a=431
[3] http://noticias.terra.com.br/brasil/interna/0,,OI3876685-EI7896,00-Opiniao+publica+e+voluvel+diz+presidente+do+Conselho+de+Etica.html

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Quando recebemos a conta do restaurante, devemos pagar aquele percentual de 10% dedicado ao garçom que nos serviu? A orientação que predomina é a de que não, não somos obrigados a pagar a gorjeta – esse é o nome jurídico do instituto.

Isso porque trata-se de mera liberalidade, generosidade do cliente, que acima de tudo está amparado pela máxima “ninguém é obrigado a fazer nada senão em virtude de lei”.

E de fato, não há lei que preveja semelhante obrigação, que se torna portanto irreclamável. Contudo, uma vez que se pague, a gorjeta passa a integrar obrigatoriamente a remuneração do empregado, conforme dispõe o art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho:

“Art. 457 – Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.”

Podemos levar em conta, também, que a obrigação de remunerar o empregado é do empregador e não do consumidor, em que pese este, indiretamente, acabe custeando a folha de pagamento do estabelecimento, através da contraprestação que faz pelos serviços e bens que usufruiu.

Mas a questão, embora aparentemente simples, não é pacífica e existem entendimentos diferentes. Para alguns estudiosos, a empresa tem o direito de exigir a gorjeta, devendo sempre, todavia, discriminá-la com clareza na conta. Neste caso, o cliente só poderia se recusar a pagar se for mal atendido ou se a empresa não mantiver documentação que comprove que os valores são realmente repassados para o empregado.

Não obstante, a maior parte da doutrina considera que o Brasil adotou o sistema facultativo de gorjetas, a contrário de outros países como a Alemanha, de modo que o pagamento dos afamados 10% depende do livre-arbítrio de cada cliente.

Assim, se na hora de acertar a conta formos impelidos pela empresa a pagar o percentual, podemos argumentar que não somos obrigados a isso. Se, contudo, a empresa insistir em recolher o valor, podemos pagá-lo e procurar o Procon, lembrando-nos sempre de levar um extrato que comprove o pagamento. Dessa forma, será aberto um processo no órgão e a quantia desembolsada pode ser devolvida com correção monetária.

Na prática, a maioria das pessoas paga a taxa espontaneamente, pois embora não seja imposição de lei, cuida-se de um costume, uma regra de comportamento geralmente aceita.

Assim, é importante que sempre reflitamos bem antes de criarmos uma confusão no restaurante, recusando-nos a pagar um valor que, em geral, é pequeno e pode significar muito para o trabalhador. Afinal de contas, essas brigas por pequenas coisas causam mal-estar para todos os lados, estejam ou não amparados pelo direito. Todavia, caso o valor da gorjeta realmente pese no bolso ou se o serviço for insatisfatório, fica o esclarecimento: não somos obrigados a pagar os 10% do garçom.

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“Tudo estaria perdido se uma só pessoa ou um só corpo de notáveis, de nobres ou de povo, exercesse estes três poderes: o de fazer as leis, o de executar as decisões públicas e o de punir os delitos ou contendas entre os particulares.”

Montesquieu [1]

Montesquieu, em sua obra O Espírito das Leis, revolucionou o significado de “Poder”. Este ilustre filósofo alertou a todos sobre o perigo iminente que corre em desfavor da sociedade quando alguém concentra todos os poderes em suas mãos. Hoje, muitos países adotam em suas Constituições a Teoria da Separação dos Poderes de Montesquieu.

O Brasil é um dos países que possui em sua Constituição a divisão dos Poderes. O Poder é dividido em Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário. Cada um com funções pré-definidas pela lei.

O fato de o Brasil adotar a Tripartição dos Poderes não significa dizer que são três poderes isolados, mas sim independentes. Independentes porque não estão subordinados entre si, são autônomos. Não significa dizer também que cada poder tem funções limitadas pelo objetivo de sua própria criação. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário representam um só Poder Soberano, portanto, não podemos concluir que cada Poder trabalhará sozinho sem harmonia com os outros.

Como exemplo, o Poder Legislativo tem como função típica de legislar, criar leis. Como funções atípicas (secundárias) de fiscalizar com o auxilio do Tribunal de Contas, de administrar e de julgar. O Poder Executivo tem a função típica de executar as leis visando o interesse público, e, possui as funções atípicas de legislar e de julgar. O Poder Judiciário possui a função primária de administrar a justiça, como guardião da Constituição, porém cumula as funções de legislar e administrar secundariamente. Portanto, a especialidade de cada Poder não separa os poderes totalmente, porque todos julgam, administram e legislam.

Como vimos no exemplo acima a criação das nossas leis não depende unicamente do Poder Legislativo. Tanto vemos na mídia a famosa Medida Provisória, que é uma das modalidades de legislação que temos no nosso país. Mas, quem possui a competência para editar a Medida Provisória é o Presidente da República, chefe do Poder Executivo. [2]

O Presidente da República possui a competência para fazer a Medida Provisória, mas depende de todo o Poder Legislativo[3] para que esta Medida seja convertida em lei.

Vejamos o texto do artigo 62, da Constituição Federal:

“Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.”

A Medida Provisória não é verdadeiramente uma lei, pois não sofreu nenhum processo legislativo em sua criação, porém, tem força de lei. O Presidente da República só poderá utilizar a Medida Provisória em caso de urgência e relevante interesse público.[4] Portanto, quando o país precisar de uma atitude urgente do Estado todos os Poderes trabalharão em uníssono para a preservação do Poder Soberano e da sociedade.

Resgatando outro exemplo supracitado, o Poder Judiciário possui a função típica de administrar a justiça. Porém, foi motivo de muita discussão a greve dos funcionários públicos que foi “legislada” pelo Supremo Tribunal Federal no ano de 2007. [5]

A nossa Constituição Federal dispõe em seu artigo 37, inciso VII, que o direito de greve dos funcionários públicos será exercido nos termos e limites definidos em lei especifica. Todavia, o Poder Legislativo demorou mais de 19 anos para cumprir o disposto na Constituição, ou seja, fazer uma lei própria para a greve dos funcionários públicos. Portanto, os funcionários tinham o direito de fazer greve, mas não havia a lei que regulamentasse esta greve.

O Supremo Tribunal Federal, última instância do Poder Judiciário, já questionado várias vezes por processos provocados pelos funcionários públicos, declarou a omissão legislativa quanto ao dever constitucional em editar a lei que atribuía o exercício do direito de greve no setor público. Assim, determinou no dia 25 de outubro de 2007 que a Lei 7.783/89, Lei de Greve que regulamenta as greves de iniciativa privada, também seria aplicada para os servidores públicos. Ao se manifestar sobre o tema, o Ministro Celso de Mello afirmou: “não mais se pode tolerar, sob pena de fraudar-se a vontade da Constituição, esse estado de continuada, inaceitável, irrazoável e abusiva inércia do Congresso Nacional, cuja omissão, além de lesiva ao direito dos servidores públicos civis – a quem se vem negando, arbitrariamente, o exercício do direito de greve, já assegurado pelo texto constitucional -, traduz um incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituição da República”.

Diante desses meros exemplos está mais do que claro que a especialidade de cada Poder (Legislativo, Executivo e Judiciário) não faz separação absoluta entre eles. Possuem sim uma função especifica que é a tarefa maior de cada um, mas existem responsabilidades que se enlaçam comprovando serem Poderes nascentes de um Poder Soberano que é o Estado Brasileiro.

___________________________________________________________

[1] Charles-Louis de Secondat, ou simplesmente Charles de Montesquieu, foi um político, filósofo e escritor francês. Ficou famoso pela sua Teoria da Separação dos Poderes, atualmente consagrada em muitas das modernas constituições internacionais. Viveu entre 1689 e 1755. (Wikipédia)

[²] Os governadores e prefeitos também podem editar Medida Provisória, porém dependem de previsão na Constituição Estadual e Lei Orgânica Municipal, respectivamente.

[3] Poder Legislativo é composto pela Câmara dos Deputados, Senado Federal e Congresso Nacional. Congresso Nacional = Câmara dos Deputados + Senado Federal.

[4] Sabemos que não é bem assim a realidade. A Medida Provisória tem sido massacrada em seu objetivo nascente. Há uma “chuva” de Medidas Provisórias sem total urgência nem necessidade, que só atrasam a vida do Congresso Nacional. Hoje, há uma péssima utilização das Medidas Provisórias.

[5] O Supremo Tribunal de Justiça decidiu aplicar a Lei de Greve aos servidores públicos até o Congresso aprovar lei especifica.

Autora: Carolina Blaszak

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Muitas vezes ouvimos um vizinho, parente ou amigo dizer, com justa indignação: “nossas leis são boas, mas não são cumpridas!” Então vem a pergunta: como é que as leis são generosas, altruístas, democráticas, inspiradas e, no entanto, a vida é dura, o trabalho falta e a impunidade persegue?

Vivemos a sensação constante de que nossas leis, e principalmente a Constituição da República[1], que em termos de benevolência é insuperável, são como uma decisão louvável que tomamos, mas nunca executamos.

A questão é complexa, porque não é apenas jurídica. Trata mesmo da evolução do próprio gênero humano, do homem como ser individual, coletivo e até mesmo espiritual. É o mesmo que perguntar: qual a origem dos nossos males? por que não se cria uma sociedade justa? por que não voltamos ao Jardim do Éden?

Mas retornemos ao direito. Como é sabido, o direito é uma criação humana, é o reflexo direto de sua consciência. E podemos dizer que atualmente, na maior parte do mundo, a consciência humana positivada em leis é boa, admirável até.

A Constituição Brasileira de 1988, como exemplo que nos interessa, é um texto permeado dos mais elevados ideais. É uma conquista importantíssima, porque nela os direitos foram afirmados, postos, consagrados. A norma a seguir transcrita ilustra bem essa vocação benevolente da nossa Lei Maior:

“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II – garantir o desenvolvimento nacional;

III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”

Vê-se, pois, que segundo a Constituição, a nossa sociedade não deve ter pobreza, por exemplo. Aqui chegamos à pergunta do início: então isso quer dizer que podemos exigir do Estado o fim imediato da pobreza?

A resposta é: sim para o fim da pobreza e não para o fim imediato. Segundo os estudiosos da teoria constitucional, as normas que formam uma constituição têm diferente aplicabilidade. Na concepção clássica do jurista José Afonso da Silva[2], existem direitos que podem ser exigidos imediatamente, outros que também o podem, porém são passíveis de limitação por lei posterior e outros que são inexigíveis a princípio.

Vamos aos exemplos: o direito à vida, previsto no art. 5º, caput, da CR[3], é de aplicação instantânea. Sob a égide de nossa Constituição, ninguém pode tolher a vida de outrem (com algumas exceções).

O direito à liberdade de profissão (art. 5º, XII, CR)[4], por seu turno, também é por nós gozado imediatamente, porém a própria Constituição permite que sejam editadas leis que regulamentem o exercício profissional, impondo inclusive limitações, como por exemplo a exigência de pertencer aos quadros da OAB para que se exerça a advocacia.

Por último, temos o terceiro grupo de normas: as que não podem ser exigidas de imediato. É o caso do artigo que transcrevemos acima. A eficácia dessas normas depende da evolução das situações de fato, e por isso são chamadas de normas programáticas. Estabelecem programas a serem perseguidos a longo prazo, apenas como expectativas. Nas palavras de Miranda[5], as normas programáticas são:

“de aplicação diferida, e não de aplicação ou execução imediata; mais do que comandos-regras, explicitam comandos-valores; conferem elasticidade ao ordenamento constitucional; têm como destinatário primacial – embora não único – o legislador, a cuja opção fica a ponderação do tempo e dos meios em que vêm a ser revestidas de plena eficácia (e nisso consiste a discricionariedade); não consentindo que os cidadãos ou quaisquer cidadãos a invoquem já (ou imediatamente após a entrada em vigor da Constituição)”.

Se ponderarmos bem, realmente não é possível que, promulgada a Constituição em 05 de outubro de 1988, dali a um dia ou um ano a sociedade seja livre, justa e solidária. Isto porque os direitos não são implementados no mesmo ritmo em que são previstos, e também não são previstos na mesma medida em que são necessários.

Contudo, apesar de não podermos invocar já tudo que nos é devido, muito pode ser feito. O Ministério Público, por exemplo, tem pleiteado o uso de verbas destinadas à publicidade do governo para a compra de medicamentos caros para crianças necessitadas. Afinal, o orçamento do governo é feito através de leis, e leis são feitas por políticos. O que é mais importante, garantir um remédio a uma criança ou propagandear obras demagogas?

Enfim, é o desafio que eternamente se impõe ao direito: realizar-se. Mas é um desafio do direito e da humanidade, inseparavelmente. Necessariamente do direito e da humanidade. Porque o direito é o que a humanidade é.

Portanto, que possamos exigir aquilo que também oferecemos, para que a Constituição não seja uma folha de papel que rasgamos diariamente. Assim, que se exija o fim da discriminação, mas que nós, como indivíduos, não discriminemos. Que se exija o fim da miséria, mas que não sejamos gananciosos. Que se exija a justiça, mas que não sentenciemos injustamente nossos próximos. 

[1] Mas o que é Constituição? Na lição de Alexandre de Moraes, “Constituição deve ser entendida como lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição de poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres do cidadãos”(2007, p. 02). Assim, é a lei maior de um Estado porque é a lei que o cria, e que prevê os direitos mais importantes de que dispomos, os chamados direitos e garantias fundamentais. Para ler a Constituição da República Federativa do Brasil: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm.

[2] In Aplicabilidade das normas constitucionais, 2009.

[3] “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…)”

[4] “Art. 5º, XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;”

[5] In Alexandre de Moraes. Direito constitucional, 2007, p. 09.

Autora: Daphne Polisel Aragão

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Código de Hamurabi

O Código de Hamurabi é um dos mais antigos conjuntos de leis encontrados. Estima-se que tenha sido escrito por volta de 1.700 a.C. e é considerado um dos documentos mais bem conservados. [1]

Este Código versa sobre inúmeras matérias que abordam relações cotidianas, comerciais, civis e penais. Tinha como objetivo nortear as condutas rotineiras e punir os cidadãos caso as leis não fossem respeitadas. O que mais se destaca do Código de Hamurabi é a primeira vista da Lei do Talião usada como base da escala das punições.

A Lei do Talião tem origem no latim Lex Talionis, que significa lei parelha. Consiste na rigorosa reciprocidade do crime e da pena. Esta lei tem por sua máxima “olho por olho, dente por dente”, o que expressa a punição igual ao dano causado a outrem.

Como exemplo da rigorosidade do Código de Hamurabi, se uma pessoa matasse o filho de alguém a pena seria a morte do filho do assassino. Assim, pessoas que não tiveram culpa do crime eram punidas, com o objetivo de fazer ao delinqüente o sofrimento igual ao causado à vítima.

Com a evolução das leis e a solidificação de estudos a respeito das penalizações, o Direito percebeu que não se aplicava a justiça pela Lei do Talião. Fazer uma pessoa pagar o preço por erro de outra não alcançava a segurança social e não privilegiava o bom cidadão.

A evolução histórica brasileira demonstra que os direitos e os princípios que resguardam a dignidade do homem foram alcançados gradativamente. Da época monárquica à era republicana as garantias fundamentais foram tomando espaço na nossa legislação, tornando-a cada vez mais humana.

O Direito Brasileiro se modernizou com a Constituição Federal de 1988, conhecida como a Constituição Cidadã, que disciplinou garantias e direitos aos cidadãos por meios de leis e princípios. Estas normas e princípios são considerados cláusulas-pétreas, ou seja, imutáveis, consolidando e resguardando os direitos humanos.

Em 2008, foi constatado pela CPI do Sistema Carcerário que apenas 27,45% dos presídios femininos possuem instalações apropriadas para gestantes, 19,61% contam com berçários e 16,13% possuem creches. Também foram confirmadas as condições desumanas das penitenciárias. Ainda dentro das investigações da CPI do Sistema Carcerário foi encontrado um bebê de somente 06 dias dormindo no chão, em cela mofada e superlotada, em Recife.[2]

No dia 28/05/2009, foi veiculada matéria sobre a nova lei sancionada pelo Presidente Lula que garante às presidiárias grávidas e aos seus filhos recém-nascidos, acompanhamento médico no pré-natal e no pós-parto, além de berçário e creche para filhos de até sete anos. Esta lei é fruto do Projeto de Lei 335/95, da deputada Fátima Pelaes (PMDB-AP).

Por detrás desta nova lei está o Princípio da Personalidade, também conhecido como Princípio da Responsabilidade Pessoal. Este princípio é previsto na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, XLV (princípio constitucional expresso). O texto da Constituição Federal determina que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”.

Significa dizer que a punição, na esfera penal, não pode ultrapassar do delinqüente. Isso impede que outras pessoas paguem por erro que não cometeram – o contrário da Lei do Talião.

A lei sancionada pode parecer mais um benefício às presidiárias. Não está de todo errado, todavia, os bens jurídicos tutelados[3] são a vida e a gestação da presidiária, e, a vida da criança. Pode-se ir mais além e afirmar que o direito de crescer e se desenvolver ao lado de sua mãe também são alvos dos cuidados estatais.

Ao sancionar esta lei, o Presidente Lula garantiu às crianças que não sofrerão maiores punições por erro de suas mãe. Os berçários e as creches são lugares apropriados para o aleitamento, o desenvolvimento e o convívio as mães, tornando menos sofrida a prisão tanto para a criança quanto para a genitora.

O Princípio da Pessoalidade tornou o Direito Brasileiro mais humano, mais sensível às necessidades e aos sofrimentos sociais. Não estamos mais vivendo na regra do “olho por olho, dente por dente”.

[1] “Trata-se de um monumento monolítico talhado em rocha de diorito, sobre o qual se dispõem 46 colunas de escrita cuneiforme acádica, com 281 leis em 3.600 linhas. A numeração vai até 282, mas a cláusula 13 foi excluída por superstições da época. A peça tem 2,5 m de altura, 1,60 metro de circunferência na parte superior e 1,90 na base. Na parte superior do monólito, Hamurabi é mostrado em frente ao trono do rei Sol Schamasch. Logo abaixo estão escritos, em caracteres cuneiformes acadianos, os artigos regularizando a vida cotidiana.” (Wikipédia)

[2] http://www.direitosdacrianca.org.br/midia/sala-de-imprensa/sugestoes-de-pauta/sancionada-lei-que-garante-bercarios-e-creches-em-presidios

[3] Tutelado: cuidado, zelado

Autora: Carolina Blaszak

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Ilustração original do Jean Valjean de Os Miseráveis. Livro escrito por Victor Hugo 1862.

Na célebre trama de Victor Hugo, Os Miseráveis, Jean Valjean, um pobre campesino, passa dezenove anos na prisão por ter furtado um pão quando perecia de fome durante o rigor do inverno. Ao se libertar, encontra todas as portas fechadas[1].

A história se passa na França de 1830, ainda arrebatada pela Revolução de 1789, em que pela primeira vez ouviu-se os ideais hoje cristalizados na mente humana: igualdade, liberdade e fraternidade. Mas a elevação dos ideais não significou vitória das misérias. A bem da verdade, Paris daquele tempo era uma cidade de misérias, ideais proclamados ou não.

Dois séculos se passaram desde então e a humanindade alcançou altíssima sofisticação, sem dúvidas. No entanto, os problemas, curiosamente, pararam no tempo. Bem sabemos que a fome persiste. Algumas coisas mudaram, porém.

A principal delas é que o direito penal se humanizou. A consciência humana foi entendendo que as penas deveriam ser proporcionais aos crimes, e que os crimes deveriam ser apenas aquelas condutas mais sérias e lesivas aos bens realmente importantes à sociedade.

A maneira de existir do direito penal mudou de tal forma que, no atual ordenamento jurídico brasileiro, vige de maneira implícita um princípio muito importante a que se deu o nome de “princípio da insignificância”. Em razão deste princípio[2], fatos muito pequenos, que embora se encaixem na definição de crime dada pela lei, não o são.

Tomemos por exemplo o pão. Um homem faminto que vai ao mercado e subtrai um pão, escondendo-o embaixo da camisa, comete o delito do art. 155 do Código penal, que assim prevê:

“Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.”

Todos os elementos do crime estão presentes: subtração de coisa alheia e móvel para si. Por um exercício lógico simples, sentenciamos: é furto. Erramos. Antes ser o que está escrito na lei, crime é um valor dado pela sociedade a um fato, um fato que reprova e deseja veementemente expurgar e punir, porque lesa seus bens mais valiosos.

O furto de  um pão nas condições dadas é insignificante, não lesa coisa alguma. Falta ao crime sua substância, qual seja, ser mau, deletério, perfidioso.

Os juristas decidiram chamar este elemento do crime, que não se vê na lei, de tipicidade material. A formal é a que está escrita, pela qual Jean Valjean seria condenado. A material é todo o resto.

Assim, condutas de pequena monta, de bagatela, não configuram crime. Seja sonegação de impostos, operação de rádios clandestinas com baixíssima frequência ou furto de um pão: não se impõe uma sanção penal, a mais infamante de todas, por pequenas coisas.

Pode parecer que há muita permissividade neste princípio, o que geraria insegurança e impunidade. Mas sempre devemos nos lembrar de que existem outros ramos do direito com aptidão para harmonizar a ordem social, ainda que minimamente perturbada.

Por exemplo, no caso da rádio clandestina, o proprietário receberá uma multa e os materiais serão apreendidos (âmbito administrativo) e, se porventura causar algum dano em razão da atividade, estará obrigado a repará-lo (âmbito civil). Mas não será preso.

Isto porque a pretensão punitiva penal do Estado é a mais aflitiva, e só pode ser invocada como última razão, último instrumento de reafirmação dos valores sociais.

Por outro lado, as condutas violentas jamais sofrerão a incidência do princípio da insignificância, porque neste caso bens mais valiosos são lesados, como a integridade física e emocional de uma pessoa.

A avaliação da insignificância se dá em cada caso e como se disse, o princípio não existe de forma expressa em nosso ordenamento. É por essa razão que ainda se ouve de decisões judiciais anacrônicas condenando ladrões de galinhas, margarinas no supermercado e melancias da horta. Ainda não paramos de produzir Jean Valjeans.

Sobre Jean Valjean, deve-se dizer que o furto do pão foi o acontecimento de sua vida. Colocou-o no pátio de todos os caminhos que seguiu dali para frente. Expulsou-o de sua própria vida, fez de seu nome um cárcere e atirou-o do outro lado do véu da cegueira e do preconceito.

Mas Jean Valjean tornou-se, por tudo e apesar de tudo, um homem santo. A vida de opróprio, anulação e constante esforço fez dele um herói sombrio, daquelas raras almas que transformam injustiça em crescimento pessoal.

Diante desta bela obra, diante da história de uma alma torturada pelos homens e curada por sua própria capacidade de superação, inevitavelmente nos colocamos no lugar da sociedade que o aprisionou, pois fazemos o papel daquilo que é legítimo: estudantes, profissionais, os ditos cidadãos de bem. E levamos as mãos à cabeça e dizemos: “meu Deus, o que fizemos?”

[1] Bem, quase todas. Não contaremos o enredo do livro. Fica o convite para a leitura.

[2] Princípio é um preceito fundamental que irradia para todo o sistema, como uma norma que orienta,vincula e fundamenta todas as outras.

Autora: Daphne Polisel Aragão

Trailer do filme Os Miseráveis de 1935. Recebeu 4 indicações ao Oscar, nas seguintes categorias: Melhor Filme, Melhor Diretor Assistente, Melhor Edição e Melhor Fotografia.

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O homem pós-moderno traz consigo um questionamento cada vez mais comum: Até onde se encontra privacidade nos dias atuas?

Essa é uma incógnita que nos perturba a mente a cada vez que pensamos em executar qualquer ato íntimo ou suspeito, pelo avanço continuo da tecnologia que a tudo vê.

Além do mais, muitos gostam de lembrar, grande parte da privacidade é perdida por escolha: pela conveniência da vida urbana e conectada. Por outro lado, nem sempre se sabe aonde vai parar cada informação – muita gente parece não se dar conta que quase todos os departamentos de RH pesquisam na internet a vida pregressa de seus candidatos a emprego.

Nenhuma discussão realmente é possível sem entender o que é e para que serve privacidade. Charles Fried, jurista americano nascido na antiga Tchecoslováquia, talvez tenha dado a melhor definição. Privacidade é o controle que alguém tem da informação sobre si. Alguma informação – o nome, por exemplo, – damos a qualquer um. Outras, o telefone, para quem conhecemos. Coisas como a localização de nossa casa, para amigos. Estamos sempre equilibrando a gerência de cada informação pessoal.  O que de fato nos faz pensar e analisar não é a privacidade e os meios pela qual esta é resguardada e/ou invadida, o questionamento maior é como permitimos que chegue a esse ponto, onde qualquer movimento é fotografado, filmado, registrado sobre qualquer forma.

De fato deve-se essa turbulência de resguardas e invasões a nós mesmos, que tanto evoluímos que acabamos por achar meios de invadir, de vigiar, de utilizar as invenções tecnológicas não somente para melhoria de nossas vidas e para praticidades, mas também para prejudicar. Ao surgirem, por exemplo, os “crackers”  que invadem contas bancárias, movimentam dinheiro, clonam cartões de crédito e acabam por utilizarem toda essa modernidade que muito nos seria cômoda por permitir que acessemos a conta bancária, movimentações financeiras e tudo mais direto de casa, acaba por deixando cada vez mais perigoso esse tráfego intenso de informações

Às leis ainda não são de fato clara quanto à proteção a quem é vitima de tais atos, esta se deve adequar aos novos meios de furto, de extorsão, de invasão a privacidade desses indivíduos. O artigo 5° da Constituição Federal, em seu inciso X nos diz: “- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”

Porém na prática esses direitos que se fundem com os Direitos da Personalidade, são raramente concretizados, uma vez que não aponta especificidades nesses termos, não se adéqua aos meios de invasões atuais, que são feitas através da internet sobre uso de diversos programas e novas invenções de comunicações lançadas diariamente. A privacidade representa “direito do cidadão”, o que quase sempre significa “limitação dos poderes do Estado”.

Kamila Michiko

Na semana passada o Rio de Janeiro foi palco da Comissão Latino-Americana sobre Drogas e Democracia e, dessa vez a discussão em torno da liberação da maconha não foi defendida por hippies nem taxados baderneiros, ou rebeldes sem causa, a planta da espécie Cannabis Sativa foi defendida por três ex-presidentes (Fernado Henrique Cardoso, César Gaviria – Colômbia, e Ernesto Zedilho- México).

Os defensores acham, equivocadamente ou não, que a liberação reduziria a criminalidade, por contra senso, outros acham que aumentaria, uma vez que a disputa entre os traficantes ficaria mais intensa.

Alegam também os defensores da legalização, que a guerra contra o tráfico está sendo perdida na região (América Latina) e por isso defendem uma mudança na atual forma de combater as drogas.

De fato gastam-se bilhões por ano na repressão e, em pouco mais de 30 anos, o número de presos por envolvimento com drogas vem a passos largos. Dinheiro esse que poderia ser usado em políticas de saúde e tratamento de recuperação para viciados, e para punição daqueles que de fato a merecem.

Em Mato Grosso inclusive, no mês de maio do ano passado, haveria uma das inúmeras marchas da maconha que foram feitas pelo país, porém a manifestação nas ruas foi proibida pela Justiça. A justificativa para a proibição é a possibilidade de o ato incitar o uso da droga.

Essa questão é polêmica demais pra eu tomar partido dessa vez, minha relação é com o direito, onde inúmeros usuários de maconha quando possuindo o chamado ‘baseado’ nas ruas, ao verem a polícia passar já se vão tremendo as pernas. O usuário dessa droga ilícita pode ou não ser preso?

NÃO, pela nova legislação relacionada, quem trafica é considerado criminoso, porém quem consome tem tratamento diferenciado. Aquele que for flagrado fumando será conduzido até a autoridade policial e poderá ou não assinar o TCO ( Termo Circunstanciado de Ocorrência), ou seja, o cidadão é fichado. Muitos ainda discordam quanto ao fichamento ou não do elemento, alegando que a ficha policial é de grande relevância e pode sujar uma vida toda, mas como diz o ditado, “o combinado não sai caro”, quem não quer ser fichado sabe exatamente as letras da lei.

A nova lei não dá aval para a prisão do usuário, e ainda, não torna obrigatório um tratamento para aqueles que são comprovados dependentes, apenas quando o Juiz determinar. Já para traficantes, a pena varia de 5 a 15 anos de prisão, sem direito a fiança ou benefícios. A diferenciação dos dependentes será feita por um juiz. Na avaliação do relator da proposta, deputado Paulo Pimenta “uma pessoa surpreendida com cinco cigarros de maconha na frente de casa é bem diferente de outra, surpreendida com a mesma quantidade em uma escola”. No caso do financiador do tráfico a pena pode variar de 8 a 20 anos.

O fato é que, já há uma grande diminuição na super-lotação das cadeias, uma vez que inúmeras pessoas, antes da nova legislação, eram presas por carregar consigo uma quantidade “insignificante” para alguns e, dando menos espaço para que se prendessem aqueles que furtaram ou mataram.

Segundo o Ministro da Justiça, Márcio Thomaz Bastos, que sempre defendeu a descriminalização das drogas, afirma que o usuário não pode mais sofrer a sanção da cadeia. O general Paulo Roberto Uchôa, esteve presente durante toda a votação do projeto e afirmou que o mais importante na proposta é “a diferenciação entre viciados e traficantes”.

Ainda haverá muito que se discutir em relação a legalização ou não do uso da maconha, porém a Lei é clara e imperativa, ainda é considerada ilícita.

Kamila Michiko Teschimann

Reportagem do Jornal Nacional sobre a Comissão Latino-Americada sobre Drogas e Democracia.

Altas Horas sobre a polêmica da legalização da maconha.

lei seca

Visando a diminuição de acidentes no transito no país, a apelidada “Lei Seca” – Lei Federal nº 11.705, de 19 de junho de 2008 (conversão da Medida Provisória nº 415/2008), que alterou também o Código de Trânsito Brasileiro, tem como símbolo, o temido bafômetro (temido, é claro, para aqueles que sabem que se excederam no consumo de álcool), além da proibição da venda de bebidas alcoólicas ao longo das rodovias. A Lei foi efetivada pela grande comoção social que se dá perante a inúmeras mortes ocorridas pela combinação fatal : álcool + volante. Segundo a OMS (Organização Mundial de Saúde) 1,8 milhões de mortes no planeta estão diretamente ligados ao consumo de álcool, em 1998, entre as vítimas de acidente de trânsito, cerca de dois terços apresentaram taxa de alcoolemia superior a 0,6 g/l.

O que causa grande polêmica é a obrigação ou não de soprar o bafômetro e o direito de não produzir prova contra si mesmo, como resguarda a Constituição Federal.

No entanto, os doutrinadores e grandes nomes da esfera Jurídica argumentam que há um equívoco quando se afirma que o suspeito de dirigir embriagado tem o direito constitucional de recusar a se submeter ao teste do bafômetro, pois em sua análise, a obrigação de soprar o bafômetro, não se exige que o cidadão produza prova contra si mesmo e, sim uma obrigatoriedade como todos os outros condutores, por praticarem atividade que colocam em risco a vida de inúmeras pessoas, simplesmente permitirem que se lhes aplique uma medida de registro corporal que tem nítido caráter preventivo, além de eficácia comprovada em todo o mundo.

O que caí em contraditório é o fato de o motorista que se recusar a fazer o teste do bafômetro, ter que passar por uma análise clínica, ora, um exame clinico também é um registro corporal tanto quanto o bafômetro, podendo ou não comprovar que o examinado infringiu a norma legal ao consumir excesso de álcool, portanto este também detém o direito de não produzir provas contra si mesmo novamente?

O fato é que para a eficácia de fato (maior do que a que se tem alcançado) da denominada Lei Seca, é necessário um treinamento específicos para os aplicadores de tal norma ( agentes fiscalizadores), devendo esse treinamento ter um pouco de cada ciência, juntamente com uma instrução universal para o procedimento adequado para a verificação da embriaguez, que não possam ser invalidades judicialmente.

Caso esses procedimentos e treinamentos não sejam colocados em prática, o que irá se formar é um caos, por um ambiente propício. Onde haverá acusação de abuso de autoridade ou tipos de violência por aqueles que recusarem-se a fazer o teste, assim os agentes de fiscalização receosos irão se abster de assumir uma responsabilidade de ação tão polêmica onde podem ser responsabilizados judicialmente e administrativamente, uma vez que a legislação pátria não prevê assistência jurídica ao acusado, causando assim descrédito a inovação legal.

O que o país precisa no final das contas, não são de Leis específicas, porque como já diria Thomas Jefferson “Quando os homens são puros, as leis são desnecessárias; quando são corruptos, as leis são inúteis.”, necessitamos de mentes pensantes que possam enxergar que as Leis não servem para serem quebradas assim como dizem a respeito das regras, e sim, visam uma vida melhor para nós e para nossos descendentes, porque o Direito tão somente existe para buscarmos uma melhor convivência em sociedade, uma vez que conceitos e princípios se perderam, e se perdem, ao longo dos anos.

Kamila Michico Teischmann

E a polêmica continua…
Video do São Paulo Acontece.

E pra rir um pouco, porque ninguem é de ferro.

A Responsabilidade Civil, ramo do direito onde há muita movimentação judicial, que teve sua importância reconhecida, visto que os avanços tecnológicos de transporte de coisas e pessoas vêm crescendo em ritmo acelerado e, é por esse motivo que o artigo de hoje terá como tema a responsabilidade civil no transporte de pessoas.

A Responsabilidade Civil no transporte de pessoas tem maior relevância pelo imensurável valor daquilo que é transportada, a vida humana.

Em geral o transporte é firmado de forma contratual, sendo extracontratual no caso dos transportes gratuitos (ônibus, por exemplo, onde, o contrato é firmado entre a empresa transportadora e órgãos públicos). A responsabilidade nesta modalidade é objetiva, ou seja, não tem que ser provado nada contra o transportador, esse deverá indenizar a vitima independente de ter atuado ou não com dolo ou culpa.

O transporte de pessoas é disciplinado pelo art. 734 C.C :

“Art. 734. O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente de responsabilidade.

Parágrafo único. É lícito ao transportador exigir a declaração do valor da bagagem a fim de fixar o limite da indenização.”

Até aí nada de muito polemico, porém a questão fica interessante quando se tratam de  casos de assalto ocorrido durante o transporte. Há uma divergência doutrinária, alguns doutrinadores acham por demais injusto a indenização da companhia aos passageiros, alegando que uma vez ocorrido o assalto esta também é vítima. Porém outra parcela julga que o transporte coletivo terrestre é perigoso e, em algumas linhas sendo previsíveis assaltos, como na linha amarela/ vermelha no RJ.

O assalto à mão armada no interior dos ônibus na maioria das jurisprudências é caracterizado por força maior/caso fortuito, embora se pudessem ter meios de evitá-lo e, portanto, excludente da responsabilidade da transportadora, especialmente de que o dever de prestar segurança pública ao passageiro é do Estado, exceto se esta se expuser negligentemente ao perigo, deixando de empregar as diligências e precauções necessárias.

Nos casos de acidentes envolvendo pedestres, a doutrina o equipara ao passageiro/consumidor, ainda que se trate de responsabilidade civil aquiliana (extracontratual, como no caso dos transportes gratuitos), também de natureza objetiva. Porém, não caberá indenização a este nem a sua família caso haja culpa exclusiva da vítima, pois, muitas vezes apesar das passarelas sobre as vias movimentadas existirem, alguns pedestres insistem em passar por baixo arriscando suas vidas, neste caso desde que não haja concorrência de culpa do motorista, não caberá indenização a essa vítima.

Um detalhe interessante é trazido no art. 738 do C.C., no que diz respeito à admissão de alguns passageiros cuja situação pessoal possa pôr em risco a saúde dos demais.

“Art. 739. O transportador não pode recusar passageiros, salvo casos previstos nos regulamentos, ou se as condições de higiene ou de saúde do interessado justificarem.”

Ou seja, pode-se entender que ninguém é obrigado a viajar ou deslocar-se dentro dos ônibus ou aviões com pessoas ‘fedidas’ ou ‘mal vestidas’? Há em cima desta questão muita discussão, entendendo alguns doutrinadores que há certa discriminação.

Kamila Michiko Teischmann